El TSJ de Cantabria, atendiendo al principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores, considera que tras la reforma normativa realizada, en caso de fallecimiento del bebé, el padre también tiene derecho a la prestación por nacimiento en base al párrafo quinto del citado art. 48.4 del ET.
Tras repasar la regulación normativa de la prestación de nacimiento y cuidado de menor [arts. 177, 178 y 183 de la LGSS, el art. 48.4 del ET, los arts. 22 y 26 del RD 295/2009, art. 14 de la LOI, así como los arts. 29 y 30 del Código Civil y el art. 14 de la Constitución Española], la sentencia del TSJ de Cantabria, de 10 de diciembre, analiza si el otro progenitor distinto a la madre biológica tiene derecho a permiso cuando el hijo/a nace muerto.
Para la Sala de lo Social, la redacción vigente del art. 48.4 del ET no diferencia en la concesión del derecho a los progenitores:
«En caso de fallecimiento del hijo o hija, el párrafo quinto del citado art. 48.4 del ET afirma que «En el supuesto de fallecimiento del hijo o hija, el periodo de suspensión no se verá reducido, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, se solicite la reincorporación al puesto de trabajo».
En el supuesto en que el hijo nazca muerto, con gestación de más de seis meses, exigencia de gestación prevista en los arts. 8.4 del RD 295/2009, de 6 de marzo, es claro que la madre tiene derecho a la prestación, y así se ha reconocido».
Por aplicación del principio de jerarquía normativa (asevera el TSJ de Cantabria) debe prevalecer la nueva redacción del art. 48.4 del ET y el espíritu y finalidad de la norma que lo introduce (RDL 6/2019) sobre el RD 295/2009; más aún cuando la nueva redacción no incluye la limitación que se quiere imponer según la regulación anterior (art. 26.7 del RD 295/2009, de 6 de marzo).
«(…) tras la entrada en vigor de la reforma introducida por el RDL 6/2019, no es posible aplicar el art. 26.7 del RD 295/2009. Lo contrario supondría obviar el mayor rango jerárquico del Estatuto y del RDL. Y, al tratase ahora de derechos individuales e intransferibles, en el supuesto planteado (gestaciones frustradas de más de seis meses) ambos progenitores pueden suspender su contrato de trabajo y acceder a la correlativa prestación en los términos indicados».
El fallo contradice lo que en su momento fijó la STSJ Aragón n.º 819/2018, de 30 de enero de 2019, ECLI: ES:TS2019:380, donde realizando una interpretación sistemática del precepto «nacimiento de hijo» según la regulación normativa aplicable en el momento, el TSJ Aragón entendió la necesidad de existencia del hecho causante para el derecho a prestación por paternidad y deniega la misma en un caso de alumbramiento de un feto fallecido en el útero de la madre a las 39 semanas y 3 días de gestación.
No obstante, el propio tribunal reconoce que la negativa al derecho en ese caso «fue antes de la entrada en vigor del RDL 6/2019, siendo distinta la normativa de aplicación».